Bouwvrijstelling stikstof geschrapt: wat nu?

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 2 november 2022 de zogeheten bouwvrijstelling voor stikstof buiten toepassing verklaard (Porthos-uitspraak: ECLI:NL:RVS:2022:3159). De bouwvrijstelling is in strijd met het Europees recht. Heeft deze uitspraak gevolgen voor vergunningen die nog in procedure zijn? En voor onherroepelijke vergunningen?

Als een (bouw)project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, dan moet voor dat project een natuurvergunning op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) worden verleend. Die vergunning kan ofwel verleend zijn als een zelfstandige natuurvergunning ofwel onderdeel uitmaken van de omgevingsvergunning voor het project (het zogeheten ‘aanhaken’). De vergunning kan pas worden verleend als uit de voortoets of passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Omdat de meeste Natura 2000-gebieden overbelast zijn met stikstof, mag het project op die gebieden geen extra stikstofdepositie veroorzaken. De berekening van de stikstofdepositie gebeurt met het rekeninstrument AERIUS.

Dankzij de bouwvrijstelling kon in die berekening de stikstofemissie in de bouwfase (met name uitlaatgassen van machines in de bouw) buiten beschouwing blijven. Alleen de stikstofemissie tijdens de gebruiksfase hoefde te worden berekend, dus de fase nadat de bouw gereed is gekomen en het bouwwerk in gebruik wordt genomen. Bij dat gebruik kan het gaan om stikstofemissie door bijvoorbeeld bewoners (woningen), door vee (stallen), door uitlaatgassen (fabrieken) of door verkeer (aanleg wegen). Nu de Raad van State een streep heeft gehaald door de bouwvrijstelling, moet in de berekening ook de stikstofemissie in de bouwfase worden meegeteld. De kans dat het project stikstofdepositie veroorzaakt op een (al overbelast) Natura 2000-gebied, is daardoor groter geworden. Welke gevolgen heeft dit?

Voor een project waarvoor geen natuurvergunning is afgegeven en de bouwactiviteiten nog niet zijn voltooid, kan dit betekenen dat alsnog een natuurvergunning vereist is. Voor een project waarvoor een onherroepelijke natuurvergunning is verleend, lijkt verdedigbaar dat die vergunning voldoet. De vergunning is immers verleend voor het project als geheel inclusief de bouwactiviteiten, ook al is voor stikstof de bouwvrijstelling toegepast. In de literatuur bestaat echter verdeeldheid over de vraag of de onherroepelijke vergunning voldoet. Hierover bestaat nog geen rechtspraak.

Voor een project waarvan de natuurvergunning is aangevraagd maar nog niet vergund, of wel is vergund maar nog in procedure onder de rechter is, is het aan te raden om alsnog de stikstofemissie in de bouwfase te beoordelen. Daarvoor zal een nieuwe stikstofberekening moeten worden gemaakt. Een ongunstige uitkomst van die nieuwe berekening kan gevolgen hebben voor het kunnen verlenen of in stand houden van de natuurvergunning. Als de emissie tijdens de bouw niet (verder) kan worden teruggebracht, dan zal de aanvraag, en dus het project, mogelijk moeten worden gewijzigd om de stikstofemissie (verder) naar beneden te krijgen. Het vervallen van de bouwvrijstelling stimuleert in ieder geval de bouwsector om zoveel mogelijk emissiearm of emissieloos te bouwen. In de praktijk komt dit neer op het zoveel mogelijk elektrificeren van machines in de bouw.